陈杰蒋泽元论道：远东材料交易中心规范服务也需政策保护

    自2011年以来，随着“津贵所”、“渤商所”等一批地方交易场所试运营的成功。远东材料交易中心有限公司围绕“互联网+”整体战略，立足电工电气行业，大力发展业内工业原材料现货交易，取得了瞩目的成绩。全国各地纷纷效仿远东材料交易中心的成功案例，一时间地方交易场所如雨后春笋般蓬勃发展。。交易场所的生意也可谓“红红火火”，各种交易模式你方唱罢我登场，人人都宣称金融创新、合法合规经营。但监管层对此似乎不太认同，在数年间屡次清理整顿地方交易场所，不过由于缺乏明确的监管法规，再加上各地方政府的监管态度和力度不同，各地方交易场所发展势头总体上仍然强劲。

  然而时间来到2017年1月，随着《关于地方交易场所涉嫌非法证券期货活动风险提示的函》（清整联办[2016]12号文）一文下发，分散式柜台交易（引入第三方价格行情，又称OTC）被认定为“非法期货”交易，商品发售模式被认定为违规“类证券”交易活动，微盘微交易被认为涉嫌“聚众赌博”。此次各地政府整顿力度颇大，一时间地方交易场所许多交易品种或交易模式纷纷下线，微盘微交易紧急关闭。不过也有不少交易场所没有停止被证监会“点名”的交易模式，或者将这些模式改头换面、重新包装后继续运营。那么这些地方交易场所的交易模式究竟是否合法合规呢？

一、什么是“合法合规”

  首先，我们来分析一下什么是合法合规：所谓“合法”，是指行为符合法的要求（在我国法的渊源有宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、部门规章、政府规章、国际条约等，在此不一一详述）；再看“合规”，关于于“合规”的概念，交易场所业界并没有形成正式统一的定义。最早研究“合规”概念的应属银行行业。根据新巴塞尔协议的定义，“合规风险”是指银行因未能遵循法律法规、监管要求、规则、自律性组织制定的有关准则、已经适用于银行自身业务活动的行为准则，而可能遭受法律制裁或监管处罚、重大财务损失或声誉损失的风险。我国银监会制订的《商业银行合规风险管理指引》对合规的含义也进行了如下明确：“是指商业银行的经营活动与法律、规则和准则相一致”。“合规”并不是银行业所专属的，各行各业商务经营活动特别是带金融属性的经营活动都涉及“合规”。笔者认为，所谓“合规”，是指行为遵循法律法规、监管要求和规则、自律性组织制定的有关准则、已经适用于行业自身业务活动的行为准则。因此，“合法”其实包含在“合规”当中，因为“合规”要求遵守的规则中包含了法律法规。

  其次，我们来分析下在我国地方交易场所要做到合法合规需要遵守哪些规范性文件。作为一国自然人和法人都需要遵守的一般法律，如《刑法》、《民法通则》、《公司法》等本文不做论述。本文仅针对性地分析交易场所应遵守的特殊性规定。

（一）法律法规

1、《证券法》

  证券法并没有对大宗商品交易作出特别规定，但近年来流行的商品发售模式却借鉴了证券发行的各种机制，涉嫌从事违规“类证券”交易活动。

2、《期货交易管理条例》

  《期货交易管理条例》属于行政法规，对什么是期货交易做出了定义。仅从法条字面含义出发，很多现货交易场所均为了规避“将来某一特定的时间和地点交割”的规定，把交割时间和地点交给交易双方协商确定，但却采用了期货交易中的保证金制度、每日无负债结算制度、强行平仓制度等交易制度。

3、《商品现货市场交易特别规定（试行）》（商务部、人民银行、证监会令2013第3号令）

  该规定属于部门规章（部门规章指国家最高行政机关所属的各部门、委员会在自己的职权范围内发布的调整部门管理事项的规范性文件是部门规章），是目前国内唯一一部专门针对现货市场的规范性文件，但其内容多为原则性规定，其宗旨是根据国家有关法律法规以及《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）对现货交易场所进行管理；其最重要的一点是规定了商品现货交易方式限于协议交易、单向竞价交易和省级人民政府依法规定的其他交易方式（第九条）。因此，大多数地方交易场所是以获得省级人民政府的批文为运营其他交易方式的合法依据（事实上少有批文规定交易模方式，最多规定交易品种）。

4、各地方政府颁布的规范性文件

  在地方交易场所监管方面，许多省、自治区、直辖市都制订颁布了交易场所的管理办法，这些规范性文件有的是地方性法规，有的是政府规章，有的是地方政府某个部门制定订颁布的管理办法。各省的交易场所规范性文件，基本都是以国发[2011]38号和国办发〔2012〕37号为基础制定的。

  有两个地方规范性文件值得一提：一是江苏省的《江苏省交易场所监督管理办法》（修订）明确规定了“自主产生价格行情”和“引入第三方价格行情”，在全国范围内首次明确“协议交易”和“单向竞价交易”以外交易模式的合规性（但目前江苏省内“引入第三方价格行情”已全部下线）；二是山东省的地方性法规《山东省地方金融条例》，首次在地方性法规中明确“开展权益类交易和介于现货与期货之间的大宗商品交易的交易场所”的地方金融机构地位。

（二）监管部门的要求和规则

1、《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号，以下简称“38号文”）和《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号，以下简称“37号文”）。 

  这两个文件可谓是交易场所行业发展挥之不去的梦魇，也是监管层几年来对地方交易场清理整顿所坚持不变的原则方针。这两个文件的精华内容是交易场所“不得以集中交易方式进行标准化合约交易”。“集中交易方式”包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式；“标准化合约”包括两种情形：一种是由交易场所统一制定，除价格外其他条款固定，规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约；另一种是由交易场所统一制定，规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的合约”。

2、《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》和《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》

  这两个文件是证监会2014年发布的指导政府各部门工作的内部文件，其明确规定了非法期货的认定标准为目的要件和形式要件相结合的方式：就目的要件是“允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物”；就形式要件而言，一是交易对象为标准化合约，二是交易方式为集中交易。

  虽然这两个文件不是具有普遍适用性的规范性文件，但从“合规”性角度出发，不遵守监管部门的具体要求也毫无疑问是不合规的。

（三）自律规则和行业行为准则

  随着各交易场所的发展，一些地方建立了大宗商品现货交易协会，甚至也有建立全国性的协会组织，但真正起到自律作用的微乎其微。至于合规性要求中的“已经适用于行业自身业务活动的行为准则”，要以行业自身行为准则的合法合规为前提，在此不做论述。

  综上所述，由于效力等级较高的法律、法规、规章层面没有对大宗商品现货交易作出较为详细的规定。因此监管部门的要求和规则就成为大宗商品现货交易场所行业合法合规经营的标准。虽然许多业界人士认为监管部门的规定不是很合理，限制了金融创新和市场发展，但从“合法合规”层面看，如果不遵守其规定，至少不能算完全合规。

二、新交易模式探析

  上面阐述了地方交易场所要真正做到合法合规所需要遵守的法律法规和监管规则，笔者个人理解目前完全合法合规要求总结成一句话就是：在不以实物交收为目的的前提下，“不得以集中交易方式进行标准化合约交易”。按照这个标准，曾经和还在市场上活跃的交易模式如分散式柜台（OTC）模式、商品发售模式、微盘微交易、现货中远期等都无法做到真正的合法合规。清整联办在2017年3月下发31号文明确了以上几种模式的整治措施也表面了监管层的态度。

  那么在目前政策环境下，是否有完全合法合规的交易模式呢？笔者根据自己的理解和工作经验，初步研究出以下几种交易模式：

（一）点价交易模式

  点价交易（Pricing），是指以某月份的期货价格为计价基础，以期货价格加上或减去双方协商同意的升贴水来确定双方买卖现货商品的价格的交易方式。目前，在一些大宗商品贸易中，例如大豆、铜、石油等贸易，点价交易已经得到了普遍应用。如果地方交易场所，特别是现货交易场所，将点价交易这一在线下已经广泛应用的现货定价和交易方式搬到线上，并辅以资金安全监管、供应链金融、仓储服务、履约保障等一系列增值服务，不失为一条合法合规的发展路线。点价交易若以实物交割为目的，交易模式中不涉及集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式，也不会采用标准化合约形式（某些大宗商品必须设定最小的交易单位也是由商品本身特性和现货使用特点决定，属于合情合理），完全做到合法合规。

  发展点价交易的同时，还可以发展基差交易，实现期现结合。所谓基差交易，是指企业按某一期货合约价格加减升贴水方式确立点价方式的同时，在期货市场进行套期保值操作，从而降低套期保值中基差风险的操作。点价交易中的买卖双方在确定点价期、点价数量、参考期货市场价格和升贴水等要素后，各自都有其套期保值的需求。若现货交易场所的点价交易系统能够和期货市场联动，在点价确定价格的同时即刻套期保值，为交易商锁定利润或避免亏损，相信能解决部分现货生产商和贸易商的痛点和难点。

（二）知识产权交易

  知识产权作为交易标的，已跳出现货商品交易的圈子，或许能给交易场所提供新的发展路线。笔者设想的知识产权交易模式大致是：首先，选定有潜在投资价值的知识产权，如文学作品、文艺作品的著作权，专利权，商标权等；其次，以成立有限合伙企业或其他组织形式（以下简称“有限合伙”）募集资金，并收购已选定知识产权的财产权（可以是著作权的独家许可、专利权或商标权的独家许可或转让）；再次，有限合伙负责管理所持有的知识产权，通过授权生产并销售产品、许可他人使用或创作衍生品等方式产生收益，有限合伙的净资产和收益状况需定时公示；最后，有限合伙的合伙人可选择持有知识产权财产权的份额以享受收益分红，或者选择在交易场所平台上转让其资产。知识产权的运营状况和有限合伙资产状况的公示，将对有限合伙的资产在交易场所的交易价格产生影响。

  上述模式要做到完全合法合规又贴合市场需求，仍面临很多问题，例如监管层禁止权益持有人超过200人，有限合伙筹集资金的过程是否属于股权众筹，有限合伙的合伙人转让其资产是否构成股权交易等等。但不可否认的是，如果在合理控制风险、规范运营的前提下，做好知识产权交易不但为广大中小投资者提供一个新的投资渠道，又符合国家鼓励支持知识产权开发、保护和运用的政策。上述模式所指向的标的不限于知识产权，一切可能产生收益的权利都可以成为有限合伙的资产组合之一，比如债权、稳定的收益权等。事实上，也有一些交易场所已经运用这一模式开展业务，有的甚至取得了地方金融办的明确批文。远东交易中心就在此列，虽然立足服务实体且规范服务，但也需要政策的扶持和保护。远东材料交易中心任重道远。